{内容提要}：笔者认为物权行为和诚信原则存在着不可分离性，善意取得乃物权关系中的基本诚信规则，不仅适用于动产，而且适用于不动产，善意取得规则的效力优先于交付和登记的公示公信力，并探讨了善意取得的判断标准及物权变动过程中诚信原则效力规则的两种复杂形态。最后，笔者对未登记房屋发生产权变动适用诚信原则效力规则进行了例证分析。

[关键词]：诚信原则 物权行为 不可分离性 善意取得

作 者： 何尧德 中国人民大学法学院法律硕士

诚信原则与民事法律行为不可分离性是指行使权利和履行义务的一切法律行为均应遵循诚信原则，凡是存在着法律行为，就应有诚信原则适用之必要，就应有诚信原则适用的范围和空间。笔者曾从历史的角度通过对现代民法（以瑞士民法典为标志）和传统民法（以法国、德国民法典为标志）进行比较研究、发现现代民法诚信原则已与一切民事法律行为具有不可分离性，并作为现代民法体系中对法律行为进行效力评价的一条最基本原则，贯穿在所有的民事法律关系中。诚实信用和私法自治（平等自愿）二者互相制约，互相渗透和补充，形成不可分割的对立统一体：私法自治是诚实信用的前提和基础；诚实信用既是私法自治的有力保障，又是私法自治的一条底线（或者说一种高超限制），若超出了这一底线，该法律行为将被赋予无效或可撤销之法律效果，因而私法自治和诚实信用共同作为构建现代民法的两大最基本原则。

诚信原则在债法领域，尤其是合同关系和侵权行为责任中的效力规则十分明显，即以违约责任规则和侵权责任规则作为债法领域的两大基本诚信规则,因物权法定原则和公示公信原则已作为物权法的基本原则，而诚信原则是否仍作为物权法的基本原则？如何体现？善意取得是否适用于不动产？物权行为和诚信原则存在着什么关系？笔者试图通过对诚信原则与民事法律行为不可分离性在物权领域中进行例证分析，回答上述基本问题。

一、物权行为与诚信原则存在着辩证统一的关系，二者具有不可分离性。主要体现在以下两个方面：

一方面诚信原则和意思自治一样，这两条现代民法的最基本原则，需要通过物权行为才能彻底贯穿于物权法领域，如果没有了物权行为，这两条基本原则就失去了自己得以依存和体现的载体。否定派认为通过债权行为，能将这两项原则直接贯穿于物权变动过程和结果之中，但债权行为在本质上仅具有负担性和请求力，并不能将这两项原则直接贯穿于具有公示性和排他性的物权变动过程及其结果之中。折衷主义认为采取债权形式主义的物权变动模式，将交付和登记视为物权变动的成立或生效要件，即属于与法律行为相区别的另一种法律事实（事件或条件），显然法律事件或条件缺乏“意思”这一核心要件，是不可能体现意思自治和诚信原则的根本精神和理念，由此造成了这两条基本原则在物权法领域中适用的“盲区”。

另一方面，物权行为虽然以交付或登记为其直接和客观的外在表现形式，具有公示、公信力——这既属于物权行为成立的特殊要件、又是物权行为本身独立存在的标志；但从本质上讲，物权行为与债权行为一样，仍然属于法律行为，既必须遵循法律行为的一般成立要件（当事人、标的与意思表示），又必须遵循法律行为的特别成立要件（要式或要物），还必须遵循法律行为的一般生效要件：（1）标的须确定、可能并且合法，如果没有确定可能的标的，就不可能有现实交付之产生；倘若标的不合法，如赃物，国家限制流通的珍贵文物，则该交付之物权行为同样应认定为无效。（2）行为人必须具有相应的行为能力。如果是限制行为能力或精神病人，该交付或登记之物权行为同样可以被认定为无效、可撤销或可变更。（3）意思表示必须真实自愿，必须遵循诚实信用之基本原则，不存在诸如恶意串通、欺诈、胁迫、乘人之危等问题。（4）行为内容合法，不得违反法律的强制或禁止性规定。（5）行为不违反社会利益和公共道德（又称公序良俗）。[1]

由此可见，因法律行为与意思自治和诚信原则具有不可分离性（指现代民法），故物权行为同样必须遵循意思自治和诚实信用这两条最基本的原则。这就是物权行为与诚信原则之间的不可分离性。即使物权行为具有公示公信力，也不能与现代民法这两条最基本原则相抵触或者作为例外。这是我们所找到的正确把握物权行为的独立性和无因性的钥匙和法宝。

二、善意取得乃物权关系中的基本诚信规则

由于物权行为的公示公信力，诚信原则在物权行为的适用中又具有特殊性，通常称为善意取得，即行为人不知或不应知自己的取得为非法（包括不知或不应知他人无处分权），并以是否支付了一定的“对价”作为其一般的衡量标准，以此来判断是否构成“善意”。因而善意取得规则作为诚信原则在物权法适用中的基本规则，不仅适用于动产，而且适用于不动产。诚信原则在债权契约或行为中适用的基本规则为违约责任规则。同一原则在两种行为中有着不同的基本规则形式，主要是由于这两种行为自身的差别或特殊性所决定：

（1）债权契约或行为不发生于标的物的实际履行阶段，并没有发生现实利益之变动、故不能以是否支付“对价”为衡量标准；物权行为只能在实际履行中产生，即发生了现实利益之变动，故必须以是否支付“对价”为该“善意”之一般衡量标准。

（2）债权契约存在“未履行”之可能，即存在对双方约定的负担义务之违反，故应承担违反该约定之责任，即违约责任；物权行为只能发生在标的物的实际履行过程中，买受人对出卖人产生了信赖，并支付了对价，即物权行为的公示公信力发生作用，故出卖人必须承担瑕疵担保之责任，包括权利瑕疵的担保责任。这就是说物权行为对物权变动中的瑕疵担保责任有着至关重要的影响。当标的物存在瑕疵，如出卖人故意以次充好，以假乱真，即存在欺诈等恶意时，该标的物交付的物权行为无效或可撤销，因而买受人享有换货或退货之权利。如果标的物本身无质量瑕疵，但该标的物的权利存在瑕疵，即出卖人为无权处分时，如果买受人为善意有偿取得，则该物权移转意思是真实的，标的物及其所有权移转的物权行为仍然有效，由出卖人自行承担权利瑕疵担保责任，即在无权处分中因善意取得而发生物权变动之法律效果。如果买受人为非善意取得，则该物权行为无效或可撤销，出卖人的权利瑕疵担保责任自然解除，标的物之物权仍由真正权利人所享有。由此可见，决定物权变动中的瑕疵担保责任的并非债权行为，而是物权行为，即交付或登记这一物权行为。然而，对物权行为进行效力评价的重要规则正是善意取得之规则。

肯定派虽然承认物权行为理论，但夸大了物权行为的公示公信力，一方面将交付或登记的公示、公信力与善意取得规则对立起来，否认诚信原则对物权行为必要的制约和保障功能，甚至认为物权行为享有不受诚信原则约束之“特权”；另一面认为善意取得可适用于动产，不适用于不动产。虽然同属物权性质和范围，仅仅因“标的物”为动产或不动产之差别，但其所遵循的原则及基本规则“不同一”，由此造成人们对物权行为理论予以怀疑或不敢信任。这是目前肯定派对物权行为理论认识上的重要缺陷。[2]

笔者认为理解物权行为理论，不能仅从法学家的著述中来把握，而应注重研究德国、瑞士民法典中的有关规定，因为该法典之规定是众多优秀法学家集体智慧的结晶，是我们正确认识物权行为理论及其与诚信原则不可分离性的活教材，是对该理论的最好注释。下面我们看看物权行为必须遵循诚信原则的立法例（即在德国、瑞士民法典中的表达形式）。

三、善意取得适用于动产和不动产的法典依据及司法解释

德国民法典第892条第（1）项规定：“为有利于根据法律行为取得一项权利或者取得该项权利上的权利的人，土地登记簿中所记载的内容应视为是正确的，对其正确性提出的异议已进行登记的或者取得人明知其为不正确的除外。”该规定前部分属于“土地登记簿的公认（公信）作用”，并将其作为一般规则。该规定中“对其正确性提出的异议已进行登记的或者取得人明知其为不正确的除外”表明“非善意登记”为例外规则，即不动产“非善意登记”的不应视为正确。这里的“非善意”即为“恶意”，该登记为物权行为的表现形式，故才有“善意”和“恶意”之分。首先推定其为“善意”，但登记物权推定正确的效力不及于对登记物权有过错的权利人以及恶意第三人。这属于不动产适用善意取得规则之体现。

该法典“动产所有权的取得和丧失”章节中第932条规定“［无权利人的善意取得］（1）物即使不属于出让人，受让人也可以因第929条规定（即‘合意与交付’物权行为之规定）的让与成为所有权人，但在其根据上述规定取得所有权的当时非出于善意的除外。（2）受让人明知或者因重大过失不知物不属于出让人的，视为受让人非出于善意。”该规定确立了动产的善意取得为一般规则，同样以“非善意取得”为例外，该法典第932、933、934、935条分别规定了对未登记的远洋轮、占有改定、出让收回所有权的请求权时的善意取得及对丢失的物无善意取得之规则。该法典第1208条规定：“物上设定有第三人权利的，质权优先于该权利，但质权人在取得质权的当时为非出于善意的除外”。表明其“动产质权和权利质权”也适用善意取得规则。

从上述规定可以看出，德国民法典虽未在“总则”编中直接揭示出法律行为与诚信原则之不可分离性，虽在物权法的具体规定中以“除外”或“例外”进行表述，但明确规定了动产和不动产之物权行为均离不开诚信原则的约束，这就是说该法典仍然以善意取得作为其物权法中的基本诚信规则。瑞士民法典与此相比，其善意规则更为明确、严谨和精细。具体表现在以下三个方面。

（1）善意占有的一般规则。瑞士民法典第938条规定：“物的善意占有人，依其被推定的权利得使用并收益该物的，对权利人无损害赔偿的责任。”即建立了善意占有的一般规则。该法典第940条第（1）项规定：“物的恶意占有人须向权利人交还占有物，对因扣留物而造成的损失以及对收取的或因延误而未收取的孳息负赔偿责任”。即规定了恶意占有之处理规则。

（2）动产善意取得或受让的一般规则。该法典第933条规定：“因善意受让：凡以转让所有权或限制物权为目的善意取得动产的，即使出让人未获得任何出让授权，其取得也应受到保护。”此乃动产的善意取得一般规则。

该法典第936条规定：“因恶意受让：（1）非善意取得动产的，前占有人得随时请求返还。（2）但前占有人亦系非善意的取得人时，无请求现占有人返还的权利”。此乃恶意受让后果处理的一般规则。该法典第714条第（2）项还规定：“以所有权移转为目的善意取得动产的，依照占有的规定，其占有受保护的，即使该动产的出让人没有出让权，仍然是该物的所有权人”。该条既体现了动产之善意取得的一般规则，又明确了“无权处分”的一般效力规则。该法典第865条还规定“债券债权或定期金债权”的善意取得规则。

（3）不动产适用善意取得的一般规则。该法典第973条规定“对于善意的第三人：出于善意而信赖不动产登记簿的登记，因而取得所有权或其他权利的人，均受保护。”表明登记的公信力对善意取得发生肯定和保护作用，即建立了不动产的善意登记（或取得）规则，该法典第974条规定：“对于恶意第三人：（1）物权的登记不正当的，该登记对于知悉或应知悉该瑕疵的第三人无效。（2）凡无法律原因或依无约束力的法律行为而完成的登记，为不正当。（3）因前款的登记使其物权受侵害的人，得援引该登记的瑕疵，对抗恶意的第三人。”该规定确立了“恶意登记”即“不正当登记”无效的基本规则。

该法典第975条规定：“对于不正当的登记：（1）物权的登记不正当，或正当的登记被不正当地涂销或更改时，其物权受到侵害的人，得诉请更改或涂销该登记。（2）前款规定，不妨碍善意第三人因登记而取得的物权及请求损害赔偿的权利。”该规定确立了对第三人善意取得予以优先保护的基本规则，在无第三人善意取得的情况下，“不正当”或“恶意”登记方可涂销或更改。由此可见，该法典一大杰出贡献就在于确立了善意取得效力优先于“不正当登记更改或涂销”效力的基本规则。

该法典第977条规定：“(1)不动产登记簿管理人更正登记，在未经当事人同意的情况下，仅得依法官的裁判为之。(2)更正亦可通过涂销不正当登记并加以重新登记为之。”该规定属于从实体法的角度对“恶意登记的更正或涂销”确立了严格的程序规则，与前面的规定或规则共同构成完整严密的诚信原则适用的基本规则、即善意取得规则之体系。

我国最高人民法院2000年9月所做出的《关于担保法若干问题解释》中，第69条表明恶意抵押为可撤销的物权行为（或法律行为），第84条规定动产质权善意取得有效，第98、99条规定了汇票、本票、支票、公司债券等权利质押，第三人善意取得合法有效，第108条规定留置权的善意取得合法有效。

上述解释表明，我国最高司法机关已充分重视到善意取得在担保物权的设定或取得中重要的功能和作用，并将其作为该领域司法实践中具有法律效力的一项基本规则。

据此，我们可以得出以下几个基本观点：(1)物权行为就是指以直接设定、移转或终止标的物之物权并以其为意思表示的交付（受让）或登记行为。[3]即交付或登记就是物权行为，故存在“善意”和“恶意”之分。(2)善意取得作为诚信原则在物权法适用中的基本规则，其表现形式为动产和不动产的善意取得(包括善意占有)。善意取得规则在动产领域的作用形态为肯定（即时取得）和否定性（非即时取得）的效力评价；该规则在不动产领域的作用形态，因不动产登记制度的特殊功能，故以否定性效力评价为主，即“非善意”或“恶意”之登记，则赋予其可变更、可撤销或可涂销的法律后果。(3)善意取得规则的效力优先于交付或登记的公示、公信力。(4)必须确立恶意受让或恶意(不正当)登记更正或涂销的基本规则。(5)如果不承认物权行为理论，上述基本规则不可能完整建立、不可能发挥其应有的功能和作用。上述五点密切联系、不可分割，共同构成一个完整的理论及其基本规则体系。

四、善意取得的判断标准

善意取得制度最早为罗马法所创立。目的在于保护善意第三人的交易利益。有学者认为“善意取得”属于主观心态的判断，即以“第三人对其前手交易的合同瑕疵不知情或不应知情”为衡量标准，并以交付或登记的公示公信力为依据，提出“任何人已经无法在不动产物权领域内提出自己不知或者不应知交易瑕疵的善意抗辩”，并认为“善意取得制度只能在物权公示原则下发挥作用”，从而将交付或登记的公示公信力误解为善意取得的客观标准之替代，得出了“善意取得不适用于不动产领域”的错误结论。[4]笔者认为这是由于在现代交易中对善意取得制度认识上的差异所致。随着现代商品经济的发展，司法实践上对“善意取得”的判断标准已有所突破，即将传统的主观心态判断向“第三人不知或不应知自己对标的物取得缺乏法律依据”的客观判断转化。该客观标准就是“有偿”或“对价”，故 “善意取得”又称为“善意有偿取得”。我国最高人民法院1988年1月《关于〈民法通则〉若干问题的意见（试行）》第89条首次确立了在共有财产的“无权处分”中第三人善意有偿取得合法有效的基本规则。这也即为 “善意”的客观标准之建立。笔者结合自己多年司法实践之经验，认为“善意取得”可以按照以下几个方面加以判断。

（1）善意取得判断的必要条件：①主观标准，即受让人不知或不应知出让人的标的物存在瑕疵（权利瑕疵），这一主观心态可以从受让人对出让人是否熟悉，有无交易习惯，是否有知道“出让人为无权处分人”之可能等角度予以判断。②客观标准为“有偿”或“对价”，这是衡量和判断的关键。即可以从受让的标的物与市场上同类物品的交易价格进行比较，是否支付了“对价”，是否为“明显的不正常低价”。判断善意取得中的主观要件是必须的，当主观要件不清楚时，则必须以“有偿”或“对价”这一客观要件予以判断。换句话而言，该客观标准即为“受让人不知或不应知自己对标的物取得缺乏法律根据”。这两要件均具有充分条件的逻辑效力。

（2）善意取得判断的参考因素或条件：①考虑交易的场所和环境，属于公开市场上所得，还是在黑市上进行的交易。②考虑转让时，受让人是否已发现出让人的行迹可疑。③考虑转让人与受让人之间有无利害关系，判断其有无恶意串通之可能。现实中存在着许多人欠债不还、“拆了东墙补西墙”之情形，故对转让人和受让人之间的利害关系进行考虑，确定是否为善意受让就十分重要。

物权行为的公示公信力，仅仅是作为“对占有表彰的权利或登记记载的权利正确性的一种推定”。这就意味着在无相反的事实和情况下，我们可以推定交付或登记上所体现的权利正确，即具有公信力和正当性。一旦出现了相反的事实和情况（主要靠利害关系人举证说明，如无偿、不正常低价等），我们为什么就不能依据有关“法律行为”效力评价的基本原则和基本规则，而宣告该交付或登记的物权行为无效或可撤销呢？因此，承认物权行为的公示公信原则，并不意味着对诚信原则就可以随意违反或者作为该原则适用之例外。否则，将会造成行为人对物权行为公示公信原则（效力）之滥用，无法制裁行为人“利用合法形式（即交付或登记这一形式）掩盖其非法目的”的行为（如欺诈、恶意串通等违法并损害第三人之利益

的受让或登记）。

五、物权变动过程中诚信原则效力规则的复杂形态

笔者坚持物权行为理论，并认为侵权责任规则、违约责任规则、善意取得规则作为三大基本诚信规则。但在物权变动过程中，会发生债权侵权行为，这就出现了诚信原则效力规则的两种复杂形态，即无权处分与多重买卖。前者为处分行为人无处分权，后者为处分行为人有处分权。

第一种形态，即在无权处分中，诚信原则复杂的效力规则体现为：无权处分人明知自己无处分权，而处分他人财物，其在主观上的过错形态必须为故意（分直接和间接故意），无权处分人必须对真正权利人承担责任，既可是侵权责任，又可是违约责任，即发生责任竞合，赋予真正权利人对保护方法的选择权。当买受人为善意取得时，该物权移转行为有效，买受人不承担责任，而出卖人（即无权处分人）应承担不当得利向真正权利人返还之责任；当买受人为非善意取得时（例如与出让人恶意串通，无偿或明显不正常低价受让），该物权移转行为无效或可撤销，出让人和买受人对真正权利人构成共同侵权，共同承担返还原物和赔偿损失之责任。这是诚信原则效力规则的第一种复杂形态。

第二种形态，即多重买卖，这属于有权处分，该物权行为的效力不受影响。但又分为两种情形：一种为正常的市场竞争。出让人与前买受人签订标的物移转的买卖合同后，在标的物交付或所有权移转登记之前，又与后买受人签订了同一标的物移转的买卖合同，并进行了实际交付或移转登记，后买受人即使明知出让人与前买受人之间已经存在合法的买卖关系（即债权关系），并且愿意支付高价购买，只要未采取“故意违背善良风俗”之方法，该买受人对前买受人不构成债权侵权，这属于正常的经济自由和市场竞争，根据物尽其用的基本原理，后买受人取得该标的物所有权的物权行为合法有效，但出让人应向前买受人承担违约责任。另一种情形为后买受人“故意以违背善良风俗”之方法，如“唆使”或“诱使”出让人（例如后买受人向出让人表示愿意承担其对前买受人的违约责任等），严重侵害前买受人之债权。台湾民法典第184条规定：“因故意或过失，不法侵害他人权利者，负损害赔偿责任。故意以背于善良风俗之方法，加害于他人者，亦同。”王泽鉴先生据此认为后买受人对前买受人之债权构成侵权[5]。前买受人既可以向出让人直接主张承担违约责任，也可以向出让人和后买受人主张承担共同侵权责任。

由此可见，在多重买卖，即有权处分过程中，物权行为的效力不受其原因行为（即债权行为）之影响，只要符合自身的成立要件，则合法有效，但可以因出让人与后买受人的特定行为构成对前买受人合法债权之共同侵权（包括违约），同样应适用违约责任和侵权责任之规则。这是诚信原则效力规则的又一种复杂形态。正由于物权行为的独立性和无因性，才导致该情形之产生。因而，我们在司法实践中必须遵循诚信原则上述复杂的基本效力规则。

六、对未登记房屋发生产权变动适用诚信原则效力规则之例证分析

我国无论是目前的物权立法，还是未来民法典的制定，从总体上讲，将主要采用德国民法之体例，这就要求我们必须完整科学地继受德国民法理论，其中极为重要的是物权行为理论和不动产登记制度。这将是我国物权立法成功之关键。

然而，我国不动产登记制度存在着如下主要缺陷：一方面，长期以来房地产登记为部门利益所左右，造成房产、地产的不统一，具体表现为登记机关、登记根据、登记簿册、登记程序、登记效力的“五不统一”。另一方面，登记制度的立法目标和价值功能错位，在计划经济体制下，以国家目标为重心；在转轨时期，部门利益代替国家利益而居主导，因而登记的主要属性体现为行政管理属性，这实际上远离了市场经济条件下物权立法维护交易安全、保护私权的根本目标（即个人目标），远离了登记所应有的私法行为属性。[6]同时，房地产登记和确权中所征收的税费过重，城镇中的许多房屋不能或不愿登记，不仅许多人私下交易，以逃税或避费，而且许多房屋开发公司对私下交易的房屋颁发的房屋证照代替房产管理部门颁发的房产证照，收取的费用较低，虽不合法，但颇受欢迎。而广大农村，却出现房屋登记管理的真空，只有通常所说的宅基地使用证登记。上述种种原因，导致我国未登记房屋大量存在，私下产权交易十分活跃。我们能等待不动产登记制度完善之后才对未登记房屋产权变动这一现状进行效力评价吗？我们能够因未登记房屋及其产权变动未登记而认为违法并均做无效认定吗？笔者认为引起房屋产权变动的法律行为只要不违背私法自治和诚实信用这两条现代民法的最基本原则，只要不损害国家、社会和他人利益，我们便不能依据在计划经济体制下所形成的陈旧观念和不完善的登记制度对该法律行为进行否定性的效力评价，即不能对此一概作无效认定。

一种观点认为，未登记的房屋进行交易时，属于债法的调整范畴，即交易双方应受违约责任规则的约束，并可适用善意占有规则。该观点否认未登记房屋产权变动中物权行为之存在，但不能以债权行为作为该物权变动的直接依据。换句话而言，该房屋虽然未登记，依据一物一权之原理，我们并不能因此而否定该房屋存在所有权（产权）这一基本法律事实。而不动产物权变动以登记为其物权行为的一般表现形式，问题在于该房屋未进行登记，该房屋之交易也未进行登记，我们能够因此否认物权变动之发生吗？显然不能。那么，决定该物权变动效果的物权行为在哪里呢？第一种观点无法回答上述问题。如果依据善意占有而认可物权变动及其取得，但占有的效力规则必须经过一定期间（该期间各国至少5年以上）才能发生作用。因此，仅凭将来的法定事实（占有期间）同样无法对现存的交易之效力进行法律评价。

第二种观点认为，未登记的房屋发生交易时，正可适用善意取得制度，这确实有一定道理。但笔者认为善意取得在不动产领域的作用形态，因不动产登记制度的特殊功能，而以否定性效力评价为主（或作为一般形态），即“非善意”或“恶意”之登记，则赋予可变更、可撤销或可涂销的法律效果。就一般意义上讲，笔者认为不动产物权适用善意取得必须具备三项要件：（1）必须以不动产物权之登记为前提，并以登记不正确（即无权处分）为要件。（2）必须基于法律行为（交易行为）而发生物权变动。因善意取得重在维护交易安全，故必须有交易之存在。（3）受让人必须是善意信赖不动产物权之登记，以不知或不应知出让人无处分权为主观判断标准，以不知或不应知自己对标的物之取得缺乏法律根据（即“有偿”或“对价”）为客观判断标准。[7]但这里所讨论的未登记的房屋发生交易，不存在不动产适用善意取得必须具备登记或登记不正确（即无权处分）这一基本前提。即使未登记的房屋，仍然是在有权处分的前提下发生交易，即真正的产权人所进行的处分行为。

笔者提出第三种观点，即认为未登记的房屋应依物权移转意思表示的交付行为（即占有之移转）而发生物权变动。这里可分三种情形：一是广大农村，目前根本无法进行房屋登记，只要双方当事人的意思表示真实，并遵循了诚信原则，进行了房屋的交付或占有之移转，即可发生物权变动。二是我国城镇中能够进行登记而且应该登记的房屋，但未登记所发生的交易，同样应依当事人根据诚实信用原则所进行的房屋占有之移转而发生物权变动，不能因未登记而一概作无效认定和处理。否则，人为拟制的公权力严重干预并损害私法自治和私权利。然而，能够登记而且应该登记（如我国房地产交易和确权税费降低或合理调整的前提下）却不登记，以逃税或避费的，应给予相应的行政处罚，即补交有关税费或者处以应交税费1-2倍的罚款，则可同时进行相应的房产变更或确权之登记。这就是说，合理划分公法和私法不同的效力范畴，并赋予不同的法律评价及其法律效果。三是我国城镇中目前因各种原因无法登记的房屋，其产权变动应以双方依诚信原则所进行的物权移转意思表示（如让与合意）的房屋交付或占有之移转行为为根据。

综上所见，笔者基于我国未登记房屋之现状和特定的历史原因，并基于法律行为成立和生效之基本评价理念，将交付或占有之移转视为直接决定未登记房屋产权变动之物权行为。但我国一旦建立了完善统一的不动产登记制度以及目前登记房屋所进行的交易中，登记或变更登记仍应作为直接决定房屋产权变动的物权行为，即作为不动产物权变动之一般成立要件。这才是我国物权立法走出现实困境的理性抉择。

（附注：该文发表于《浙江社会科学》2003年第3期）

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[1] 参见董安生著：《民事法律行为》，中国人民大学出版社，1994年，第183页至221页；

并可参见王泽鉴著：《民法总则（增订版）》，中国政法大学出版社，2001年，第251页

至254页。

[2]孙宪忠著：《论物权法》，法律出版社，2001年，第198至204页。而对物权行为持否定意见的学者关于善意取得的适用范围可参见王利明著：《物权法研究》，中国人民大学出版社，2002年5月，第260、261、276页。

[3] 史尚宽先生认为：“物权行为谓以物权之设定、变更和消灭为目的之法律行为。”（参见史尚宽

著《物权法论》，台湾：荣泰印书馆，1979年，第17页）。谢在全认为：“物权行为系物权变动

之意思表示，与登记、书面或交付相结合之法律行为”[谢在全著：《民法物权论》（上册），北

京；中国政法大学出版社，1999年，第68页]。笔者对“物权行为”的定义与史老不同，而与

谢在全教授相一致。笔者将另著文对“物权行为”概念、构成要件及其特征进行论述。

[4]孙宪忠著：《论物权法》，法律出版社，2001年，第199、201、203页。

[5]参见王泽鉴著：《侵权行为法》，中国政法大学出版社，2001年，第176页、280页、292页、

[6]参见张文显总主编：《中国民法学精萃（2001年卷）》，机械工业出版社，2001年，第202至205页。[7]参见王泽鉴著：《民法物权1，通则、所有权》，中国政法大学出版社，2001年，第123页至124页。